這并非人們第一次聚焦“代孕”。但因涉事者鄭爽系公眾人物，赴美“代孕”所生一子一女被曝光，更涉嫌棄養等“次生犯罪”，引起各方高度關(guān)注。
通俗理解的“代孕”即“借腹生子”，屬于人工輔助生殖技術(shù)的一種?！拔覈刹辉试S任何形式的‘代孕’?！苯邮苤行律缬浾卟稍L(fǎng)的法律學(xué)者唐興華援引今年起施行的民法典指出，“代孕”活動(dòng)目前主要在部門(mén)規章層面進(jìn)行了明確規定，如果從法律的層面分析，可以認為“‘代孕合同’不符合中國現行醫療輔助生殖技術(shù)規范，不符合現行的醫學(xué)倫理和公序良俗，故‘代孕’交易活動(dòng)在法律上應作無(wú)效評價(jià)”。
上海普世萬(wàn)聯(lián)律師事務(wù)所高級合伙人周曉穎撰文介紹，目前國內與“代孕”相關(guān)的法律法規主要有兩個(gè)，分別是《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)和人類(lèi)精子庫倫理原則》，其中明確規定：“禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子和胚胎；醫療機構和醫務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！?/p>
僅就這次曝光的個(gè)案來(lái)說(shuō)，多位法律人士認為難以斷言涉事者因“代孕”而“違法”。原因是中國人前往國外“代孕”規避了國內的法律風(fēng)險。但正如評論指出，作為中國公民，因為“代孕”在中國被禁止，就鉆法律空子，這絕不是遵紀守法。
人們之所以對涉事者如此憤怒，也因為在公開(kāi)的對話(huà)錄音中多次出現“墮胎”“棄養”“送養”等言論。有律師表示，是否構成遺棄罪需根據“代孕”生出孩子的國籍確定適用相應國家的法律。
唐興華對本社記者表示，“代孕”活動(dòng)不屬于受法律保護的民事合法行為，在這個(gè)前提下，以“代孕”為目的的上、下游行為，在法律上都應給予否定評價(jià)。盡管?chē)鴥任磳σ颉按小碑a(chǎn)生的棄養行為有專(zhuān)門(mén)的、較高層級的立法，但從現行法律邏輯上對該行為的評價(jià)必然是否定性的。
事實(shí)上，非法代孕在國內屢禁不絕，由此引發(fā)的法律爭議頻現。例如以“代孕”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書(shū)網(wǎng)搜索發(fā)現，2018年類(lèi)似判決有40宗，2019年為81宗，2020年已增長(cháng)至124宗。
日前一起因“代孕”遭“退單”導致所生孩子無(wú)法上戶(hù)口的案例引發(fā)關(guān)注。北京市中聞律師事務(wù)所合伙人信金國歸納出司法實(shí)踐中因“代孕”產(chǎn)生的主要糾紛類(lèi)型有：孕母分娩后不愿將孩子交給委托“代孕”的夫妻；委托“代孕”的夫妻離婚，在子女的撫養權問(wèn)題上產(chǎn)生糾紛；“代孕”中委托方的夫死亡，孩子的爺爺奶奶、母親之間對子女的監護權產(chǎn)生糾紛；“代孕”孩子被棄養；在境外進(jìn)行“代孕”，能否在國內進(jìn)行管轄和處理等。
信金國表示，目前的立法僅屬于行政性規章制度，只能對組織、操作“代孕”行為的醫療機構進(jìn)行沒(méi)收違法所得、吊銷(xiāo)機構或者醫生執照等行政處罰，如果造成嚴重后果才能對機構、醫師處以“非法行醫罪”?！按小睂е碌囊幌盗袉?wèn)題都處于模糊狀態(tài)，意味著(zhù)“代孕”在國內面臨的風(fēng)險非常大。
周曉穎也認為，僅有管理辦法和原則，但對有需求的家庭來(lái)說(shuō)“法不明文禁止即可為”，成為他們尋求“代孕”的借口?！拔覈叫杞⒑徒∪嚓P(guān)立法，有法可依才能保障婦女、孩子、家庭的權利?！彼f(shuō)。
誠然，“代孕”涉及生育、法律、倫理、道德等諸多領(lǐng)域，“規范代孕”與“堅決反對”兩種聲音爭論不休。唐興華表示，是通過(guò)立法從根本上杜絕“代孕”，還是通過(guò)立法對“代孕”予以規范，在制度設計層面是兩種不同邏輯，“如何面對、如何選擇，有賴(lài)于我們在立法層面作進(jìn)一步系統研究”。
毫無(wú)疑問(wèn)的是，中國現行法律框架下不支持一切形式的“代孕”，但因非法代孕行為所暴露出法律空子亟待“補缺”。
比如出臺一部國家層面的輔助生殖法。由于現行管理辦法和原則在實(shí)踐中執法力度較低，包括不少衛生部門(mén)官員在內，多方呼吁將其推動(dòng)上升到法律層面，加大對“代孕黑產(chǎn)”等違法違規行為的懲處力度。
再如圍繞非法代孕所生子女的保護。唐興華表示，盡管?chē)鴥痊F行法律對“代孕”不予保護、不予認可，但孩子享有的人格尊嚴和基本權利不會(huì )因是“代孕”所生就與其他方式生育的孩子有絲毫差異，應推動(dòng)對于“代孕棄養”等重大問(wèn)題的立法，以契合民法典時(shí)代的立法理念。
上海市第二中級人民法院法官熊燕撰文建議，在堅持“分娩者為母”的傳統規則下，適當考慮已經(jīng)形成事實(shí)的撫養狀況，從而設置分娩母親的失權期限，并嚴格限制意愿父母的親子關(guān)系否認權，由社會(huì )對意愿父母的監護行為實(shí)施監督，可能更有利于實(shí)現對“代孕”所生兒童的充分保護。